Einführung

Für den strafrechtlichen Lebensschutz ist nach der gesetzgeberischen Konzeption die Unterscheidung zwischen der Tötung geborenen und ungeborenen Lebens maßgeblich: Im erstgenannten Fall kommt eine Strafbarkeit wegen eines vorsätzlich oder fahrlässig begangenen Tötungsdeliktes¹ in Betracht, für den letztgenannten Fall sieht das Gesetz eine Strafbarkeit wegen Schwangerschaftsabbruchs² vor. Die Trennlinie für diese Unterscheidung liegt nach herrschender Auffassung beim Beginn des Geburtsaktes, unabhängig vom Entwicklungsstadium, das das Kind bis dahin erreicht hat.³

Für den Schwangerschaftsabbruch sieht das Gesetz spezielle Rechtfertigungsgründe vor. Im Fall einer so genannten medizinischen Indikation ist ein Schwangerschaftsabbruch nach der Regelung des § 218a Abs. 2 StGB grundsätzlich bis zur Geburt des Kindes zulässig. In der Diskussion um den Schwangerschaftsabbruch galt diese Regelung lange Zeit als am wenigsten problematisch. Man hatte den Fall vor Augen, dass von der Schwangerschaft oder dem Geburtsvorgang selbst eine Gefahr für Leib oder Leben der Mutter ausging und hielt in diesem Konflikt überwiegend das Leben der Mutter für vorrangig.

Dieses Bild war allerdings von Anfang an unvollständig. Schon die berühmte Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1927,⁴ die die medizinische Indikation erstmals dem Anwendungsbereich des rechtfertigenden Notstandes zuordnete, betraf einen Fall, in dem die Schwangere angekündigt hatte, sich aus Angst vor der Schande einer unehelichen Geburt das Leben zu nehmen. Auch eine nicht unmittelbar von der Schwangerschaft oder dem Geburtsvorgang ausgehende Gefahr sollte nach Auffassung des Gerichts als Fall der medizinischen Indikation zu bewerten sein.⁵

Der Bundesgerichtshof folgte dieser Rechtsprechung nach dem Krieg,⁶ und auch der Gesetzgeber beschränkte bei der 1974 durch das 5. Strafrechtsreformgesetz⁷ erfolgten erstmaligen Regelung der medizinischen Indikation im Strafgesetzbuch deren Anwendungsbereich nicht auf vom Zustand der Schwangerschaft selbst drohende Gefahren. Nachdem die durch das 5. Strafrechtsreformgesetz geschaffene Fristenregelung vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden war,⁸ bezog die neu geschaffene Indikationsregelung – wie es im Gesetzgebungsverfahren hieß – "nur zur Klarstellung"⁹ explizit die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des seelischen Gesundheitszustandes mit ein und bestimmte ausdrücklich, dass bei der Beurteilung des Vorliegens einer solchen Gefahr die gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren zu berücksichtigen seien.¹⁰ Diese Formulierung der medizinischen Indikation war zwar in der – auf Grund einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts¹¹ niemals in Kraft getretenen – gesetzlichen Regelung von 1992¹² eingeschränkt, wurde aber bei der vorerst letzten Reform wieder wörtlich übernommen.¹³ Dementsprechend wird heute verbreitet von einer medizinisch-sozialen Indikation gesprochen.¹⁴

Die Problematik der medizinischen Indikation in den Fällen der so genannten Spätabtreibung

Ins Bewusstsein der öffentlichen Diskussion trat der relativ weite Anwendungsbereich der medizinischen Indikation jedoch erst mit der Ende der 1980er Jahre einsetzenden Diskussion über die Legitimität der embryopathischen Indikation.¹⁵ Weil der Gesetzgeber den Eindruck vermeiden wollte, das Leben behinderter Kinder werde von der Rechtsordnung als weniger wertvoll angesehen als das Leben Nichtbehinderter, verzichtete er bei der bislang letzten Reform der §§ 218ff. StGB auf die gesonderte Regelung einer embryopathischen Indikation. Dies geschah jedoch nicht, weil man Schwangerschaftsabbrüche in diesen Fällen generell verbieten wollte, sondern weil man davon ausging, dass schon die medizinische Indikation die Möglichkeit eröffne, bei schweren Schädigungen des Embryos die Schwangerschaft abzubrechen, wenn die werdende Mutter den auf sie zukommenden Belastungen nicht gewachsen sei.¹⁶

Diese scheinbar elegante Lösung stieß allerdings schon im damaligen Gesetzgebungsverfahren auf zum Teil heftige Kritik.¹⁷ Der Grund dafür war vor allem die Tatsache, dass nach der alten embryopathischen Indikation ein Abbruch nur bis zur 22. Woche der Schwangerschaft zulässig war, während die medizinische Indikation den Abbruch der Schwangerschaft bis zum Beginn der Geburt ermöglicht. Außerdem entfiel mit der Behandlung dieser Konstellationen als bloße Anwendungsfälle der medizinischen Indikation die zuvor bei der embryopathischen Indikation vorgesehene obligatorische Beratung mit dreitägiger Überlegungsfrist sowie die gesonderte statistische Erfassung dieser Fallgruppe.¹⁸

Einer breiteren Öffentlichkeit wurde die Problematik insbesondere des Fortfalls der 22- Wochenfrist anhand eines Falles bewusst, der sich 1997 in einer Oldenburger Klinik ereignete.¹⁹ Dort wurde in der 23. Woche ein Schwangerschaftsabbruch vorgenommen. Das Kind, bei dem zuvor das Downsyndrom, der so genannte Mongolismus, festgestellt worden war, kam jedoch wider Erwarten lebend zur Welt. Die Ärzte waren deshalb verpflichtet, das Leben des Kindes zu retten, das sie wenige Minuten zuvor – als es sich noch im Mutterleib befand – durch den Schwangerschaftsabbruch nach § 218a II StGB allem Anschein nach rechtmäßig zu töten versucht hatten. Zynisch formuliert kann man sagen, dass den Ärzten ein Kunstfehler unterlaufen war. Sie hatten nicht beachtet, dass sie die nach der gesetzlichen Regelung den Schwangerschaftsabbruch rechtfertigende Gefahr für die seelische Gesundheit der Mutter nur dann abwenden können, wenn sie dafür Sorge tragen, dass das Kind noch im Mutterleib stirbt.

Der Oldenburger Fall macht in exemplarischer Weise ein Problem deutlich, das in der medizinischen Indikation im Grundsatz schon seit der ersten Entscheidung des Reichsgerichts angelegt war. Soweit der medizinischen Indikation auch Gefahren unterfallen, die nicht vom körperlichen Zustand der Schwangerschaft oder der Geburt ausgehen, sondern auf der Existenz des Kindes nach der Geburt beruhen, können diese Gefahren durch den bloßen Abbruch der Schwangerschaft nur so lange abgewehrt werden, wie das Kind außerhalb des Mutterleibes noch nicht lebensfähig ist. Nach Eintritt der extrauterinen Lebensfähigkeit ist die Abwehr einer von der Existenz des geborenen Kindes ausgehenden Gefahr so nicht mehr möglich. Wenn das Gesetz auch bei solchen Gefahren einen Schwangerschaftsabbruch bis zum Beginn der Geburt zulässt, dann kann dies nur bedeuten, dass in diesen Fällen der Schwangerschaftsabbruch als so genannter Fetocid, d. h. durch die gezielte Tötung des Kindes im Mutterleib vorzunehmen ist.²⁰

An dieser Konsequenz hat man sich lange nicht gestört, weil sie nur theoretischer Natur zu sein schien. Erst mit der Einbeziehung der Fallkonstellation der früheren embryopathischen Indikation in die medizinische Indikation hat sich dies geändert. Jetzt kam es auch und vor allem in der Ärzteschaft zu einer intensiven Diskussion, in deren Folge die Bundesärztekammer in einer 1998 veröffentlichten Erklärung forderte, den Abbruch der Schwangerschaft nach einem "pränataldiagnostisch erhobenen auffälligen Befund" nur noch bis zum Beginn der extrauterinen Lebensfähigkeit zuzulassen.²¹ Der Sache nach läuft dies auf eine Wiedereinführung der embryopathischen Indikation hinaus, allerdings mit der Maßgabe, dass die früher geltende 22-Wochenfrist auf Grund der Fortschritte in der Säuglingsmedizin, die den Zeitpunkt der extrauterinen Lebensfähigkeit vorverlegt haben, weiter reduziert werden müsste. In der juristischen Literatur wird deshalb sogar ausdrücklich eine Wiedereinführung der embryopathischen Indikation gefordert.²²

Meine bisherigen Ausführungen haben jedoch bereits deutlich gemacht, dass die Abschaffung der embryopathischen Indikation zwar die praktische Bedeutung des Problems der so genannten Spätabtreibungen enorm erhöht und die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit auf dieses Problem gelenkt hat, aber nicht dessen eigentliche Wurzel ist. Schon die medizinische Indikation selbst führt zu dem Dilemma, dass der nach der gesetzlichen Regelung den Schwangerschaftsabbruch rechtfertigende Zweck es erfordern kann, das Kind gezielt im Mutterleib zu töten, um zu verhindern, dass es durch den Abbruch der Schwangerschaft lebend zur Welt kommt. Deshalb bedarf die medizinische Indikation unabhängig von der Frage des Schwangerschaftsabbruchs wegen einer zu erwartenden Behinderung des Kindes einer grundsätzlichen Überprüfung.

Die Wiedereinführung einer mit einer zeitlichen Begrenzung versehenen embryopathischen Indikation würde das Problem der Spätabtreibungen auch deshalb nicht lösen, weil diese zeitliche Begrenzung über die medizinische Indikation wieder ausgehebelt werden könnte. Wenn ein embryopathischer Befund zu einer die Voraussetzungen der medizinischen Indikation erfüllenden Gefährdung der Schwangeren führt, könnte man den Abbruch der Schwangerschaft nicht allein deshalb untersagen, weil diese Gefährdung auf einem embryopathischen Befund beruht. Beispielhaft gesprochen: Wenn eine aus der Angst vor der Belastung durch ein gesundes Kind resultierende Selbsttötungsgefahr die Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs begründet, kann dies bei einer aus Angst vor der Belastung durch ein krankes Kind resultierenden Gefahr nicht anders sein. Die embryopathische Indikation könnte also nicht abschließend sein, und deshalb hätte eine für sie geltende zeitliche Begrenzung nur bedingten Wert.

Ausgangspunkt meiner folgenden Ausführungen zur Legitimation der medizinischen Indikation ist die Überlegung, dass diese historisch und sachlich ein Anwendungsfall des rechtfertigenden Notstandes ist.²³ Dementsprechend werde ich im Folgenden der Frage nachgehen, ob und inwieweit sich diese Indikation mit den allgemeinen Prinzipien der Rechtfertigungslehre, insbesondere der seit der ersten grundlegenden Entscheidung des Reichsgerichts fortentwickelten Dogmatik des rechtfertigen Notstandes vereinbaren lässt. Dabei will ich in zwei Schritten vorgehen: Zunächst werde ich die Legitimation der medizinischen Indikation in den Fällen untersuchen, in denen die Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter auf dem Zustand der Schwangerschaft beruht (enge medizinische Indikation). Sodann werde ich mich den Fällen zuwenden, in denen die Gefahr aus der Existenz des Kindes nach der Schwangerschaft resultiert (erweiterte medizinische Indikation).

Die Legitimation der engen medizinischen Indikation

Auf den ersten Blick scheint schon ein Schwangerschaftsabbruch wegen auf der Schwangerschaft selbst beruhender Gefahren für Leib oder Leben der Mutter nach allgemeinen Grundsätzen nur dann durch Notstand zu rechtfertigen zu sein, wenn man dem werdenden Leben einen wesentlich geringeren Wert als dem geborenen Leben zuweist. Denn der rechtfertigende Notstand setzt gemäß § 34 StGB voraus, dass das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Nun wies jedoch bereits das Reichsgericht in seiner Grundsatzentscheidung zur medizinischen Indikation darauf hin, dass bei einem Schwangerschaftsabbruch eine besondere Konstellation vorliegt: Zur Abwehr der Gefahr wird nicht in Rechtsgüter eines Unbeteiligten, sondern in das ungeborene Leben eingegriffen, von dem – ohne dass ein rechtswidriger Angriff vorläge – die Gefahr für die werdende Mutter unmittelbar ausgeht.²⁴

In der heutigen Rechtfertigungsdogmatik ist im Grundsatz allgemein anerkannt, dass für diese Konstellation des so genannten Defensivnotstandes andere Maßstäbe gelten: Beim so genannten Aggressivnotstand wird zur Abwehr einer Gefahr in die Rechtssphäre eines Unbeteiligten eingegriffen, weshalb ein solcher Eingriff nur in den Grenzen einer allgemeinen Solidaritätsverpflichtung zu rechtfertigen ist. Grundlage des Defensivnotstandes ist dagegen keine Solidaritätsverpflichtung, sondern der auch das Recht der polizeilichen Gefahrenabwehr prägende Grundsatz, dass jeder zur Abwehr von Gefahren in Anspruch genommen werden darf, die von seiner Rechtssphäre für Rechtsgüter anderer ausgehen. Der Solidaritätsgedanke kommt beim Defensivnotstand nicht als Begründung, sondern erst als Begrenzung der Zulässigkeit der Gefahrenabwehr zum Tragen. Aus ihm ergibt sich, dass von einer fremden Rechtssphäre ausgehende, aber keinen rechtswidrigen Angriff darstellende Beeinträchtigungen der eigenen Rechtssphäre ausnahmsweise hinzunehmen sind, wenn die Abwehr der Gefahr zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung der fremden Rechtssphäre führen würde.²⁵

Im Ergebnis gilt deshalb für den Defensivnotstand genau der umgekehrte Abwägungsmaßstab wie für den Aggressivnotstand. Entsprechend der Regelung des § 228 BGB für den speziellen Fall der Sachwehr reicht es zur Rechtfertigung aus, dass der Schaden nicht außer Verhältnis zur Gefahr steht, d. h., dass das geschützte Interesse nicht wesentlich geringwertiger ist als das beeinträchtigte.²⁶ Wendet man diesen Maßstab auf den Fall des Schwangerschaftsabbruchs an, so lässt sich ein Abbruch der Schwangerschaft bei schwerwiegenden Gefahren für Leib oder Leben der Mutter durchaus rechtfertigen.²⁷ Selbst wenn man das werdende Leben als ebenso wertvoll ansieht wie das geborene Leben, ist die für den Defensivnotstand erforderliche Verhältnismäßigkeit gewahrt, weil Leib oder Leben der Mutter ihrerseits nicht wesentlich geringwertiger sind als das Leben des Kindes.

Auf den ersten Blick scheint sich einer solchen Argumentation allerdings entgegenhalten zu lassen, unserem Recht sei eine Abwägung von Leben gegen Leben grundsätzlich fremd. Dementsprechend wird in der Literatur auch verbreitet die Auffassung vertreten, die Tötung eines Menschen sei nicht nur im Fall des § 34 StGB, sondern auch im Falle eines Defensivnotstandes nicht zu rechtfertigen.²⁸ Jedoch vermag diese Überlegung im Ergebnis nicht zu überzeugen. Fremd ist es unserem Recht nur, den Wert des Lebens qualitativ und quantitativ abzustufen, also dem Leben eines Menschen einen höheren Wert als dem Leben eines anderen Menschen zuzubilligen. Eine solche Abstufung erfolgt bei einer Rechtfertigung nach den Grundsätzen des Defensivnotstandes aber gerade nicht, weil hier auf Grund der Zurechnung der Gefahr bereits die Gleichwertigkeit der sich gegenüberstehenden Rechtsgüter die Rechtfertigung begründet. Deshalb ist es nicht prinzipiell ausgeschlossen, auch die Tötung eines Menschen durch Defensivnotstand zu rechtfertigen.²⁹

Ein weiterer denkbarer Einwand gegen die vorgetragene Argumentation ist die Überlegung, der allgemein für den Defensivnotstand geltende Abwägungsmaßstab müsse für den speziellen Fall der Schwangerschaft modifiziert werden. Die Schwangere habe schließlich eine Garantenpflicht gegenüber ihrem Kind und sei deshalb in stärkerem Maße zur Aufopferung ihrer Rechtsgüter verpflichtet als ein beliebiger Dritter, der eine drohende Beeinträchtigung seiner Rechtsgüter durch einen Eingriff in die Rechtssphäre des Verursachers der Gefahr abwehren wolle. In der Tat wird man eine solche erhöhte Solidaritätspflicht schwerlich leugnen können. Aber dass diese Verpflichtung so weit ginge, dass die Schwangere zugunsten ihres Kindes auch zur Aufopferung von Leben und Gesundheit verpflichtet wäre, ist nach heutigen gesellschaftlichen Wertvorstellungen nicht mehr anzunehmen.³⁰ Deshalb steht auch die Garantenstellung der Schwangeren für ihr Kind einer Legitimation der medizinischen Indikation als Anwendungsfall des Defensivnotstandes nicht entgegen.

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass sich die enge medizinische Indikation als normaler Anwendungsfall des Defensivnotstandes legitimieren lässt. Diese Legitimation setzt nicht voraus, dass das werdende Leben als weniger wertvoll als das geborene Leben bewertet wird und gilt deshalb unabhängig von einer etwaigen extrauterinen Lebensfähigkeit des Kindes für die gesamte Dauer der Schwangerschaft bis zur Geburt.

Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich die Lösung der glücklicherweise selten gewordenen Fälle der Perforation, bei denen das Kind während der Geburt getötet werden muss, um Leib oder Leben der Mutter zu erhalten. Hier liegt kein Schwangerschaftsabbruch, sondern bereits ein Totschlag vor, so dass die Regelung des § 218a II StGB nicht anwendbar ist. Dessen ungeachtet bleibt die Rechtfertigungsproblematik die gleiche.³¹ Anstelle der speziellen Defensivnotstandsregelung des § 218a II StGB kommt lediglich der allgemeine Defensivnotstand zur Anwendung. Dies entspricht im Ergebnis auch der herrschenden Meinung, die – bemerkenswerterweise auch, soweit sie ansonsten die Rechtfertigung der Tötung eines Menschen im Wege des Defensivnotstandes nicht für möglich hält – in den Fällen der Perforation mit unterschiedlicher Begründung gleichfalls eine Rechtfertigung annimmt.³²

Die Legitimation der erweiterten medizinischen Indikation

Legitimation als Defensivnotstandsregelung

Auf den ersten Blick spricht wenig dagegen, die vorstehend skizzierte Legitimation auch auf die Fälle zu übertragen, in denen die Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren aus der zukünftigen Belastung durch das geborene Kind resultiert. Schließlich ist das Kind auch in diesem Fall die Ursache der Gefahr für die Schwangere, so dass auch hier ein Fall des Defensivnotstandes gegeben zu sein scheint. Im Ergebnis kann dies jedoch schon deshalb nicht richtig sein, weil dann bei einer aus einer nicht anders abwendbaren Belastung durch das Kind resultierenden Gefährdung von Leib oder Leben der Mutter auch eine Tötung des schon geborenen Kindes im Wege des Defensivnotstandes gerechtfertigt sein müsste. Denn auch nach der Geburt bleibt das Kind die Ursache der Gefahr für das Leben und die Gesundheit seiner Mutter.

Der Fehler einer Übertragung der skizzierten Legitimation auf die Fälle, in denen die Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren aus der zukünftigen Belastung durch das geborene Kind resultiert, liegt in der Annahme, jede Verursachung einer Gefahr sei geeignet, einen Defensivnotstand zu begründen. Die Unrichtigkeit dieser Annahme ist im Grunde evident und lässt sich an vielen Beispielen demonstrieren. Wer einem anderen die Frau oder Freundin ausspannt, verursacht unter Umständen auch die Gefahr einer Selbsttötung. Dessen ungeachtet kann er natürlich zur Abwendung dieser Gefahr nicht nach Defensivnotstandsregeln in Anspruch genommen werden. Eine solche Inanspruchnahme ist immer nur dann möglich, wenn die Verursachung einer Gefahr als Eingriff in die Rechtssphäre des Anderen zu bewerten ist.

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies anzunehmen ist, ist freilich alles andere als leicht zu beantworten. Die Strafrechtswissenschaft konzentriert sich traditionell auf einen speziellen Fall des Defensivnotstandes – die Konstellation der Notwehr – und hat sich noch kaum darum bemüht, die Voraussetzungen des allgemeinen Defensivnotstandes begrifflich zu erfassen. Von daher empfiehlt sich ein Blick auf die strukturell gleich gelagerte Frage der Störerverantwortlichkeit im Polizeirecht. Hier wird das Problem seit langem diskutiert. Die herrschende Meinung begrenzt die Störerhaftung mit der so genannten Theorie der unmittelbaren Verursachung. Als Störer könne – von dem Sonderfall des so genannten Zweckveranlassers abgesehen – nur in Anspruch genommen werden, wer die abzuwehrende Gefahr unmittelbar verursacht hat.³³

Dieses Kriterium ist zwar recht vage und im Polizeirecht auch nicht unumstritten.³⁴ Es hat aber jedenfalls insofern einen richtigen Kern, als eine Defensivnotstandslage nicht vorliegt, wenn die Einwirkung auf fremde Rechtsgüter erst durch eine psychische Reaktion des Gefährdeten selbst vermittelt wird. Für seine psychischen Reaktionen ist grundsätzlich jeder selbst zuständig, so dass die Verursachung solcher Reaktionen im Regelfall nicht als Eingriff in eine fremde Rechtssphäre zu bewerten ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die in Frage stehende psychische Reaktion krankheitsbedingt ist oder nicht. Denn auf die Fähigkeit zur Selbstbestimmung kommt es für das Vorliegen einer Defensivnotstandslage generell nicht an. So wie der psychisch kranke Verursacher einer Gefahr, so muss sich auch derjenige, der auf Grund seiner eigenen krankhaften psychischen Reaktionen gefährdet ist, seine psychische Krankheit als seiner Sphäre zugehörig zurechnen lassen.

Wendet man diese Regel auf den Fall des Schwangerschaftsabbruchs an, so ergibt sich, dass nur in Fällen, in denen die Gefahr für die Schwangere eine unmittelbare physische Ursache in dem Zustand der Schwangerschaft hat, also z. B. bei einer drohenden Schwangerschaftsvergiftung, unproblematisch eine Defensivnotstandslage vorliegt. Schon die Fälle, in denen die Gefahr zwar aus dem körperlichen Zustand der Schwangerschaft resultiert, aber durch eine psychische Reaktion der Schwangeren vermittelt wird, sind in ihrer Zuordnung problematisch.

Ein Beispiel für einen solchen Fall ist etwa eine auf einer Schwangerschaftsdepression beruhende Selbsttötungsgefahr. Bereits hier könnte man argumentieren, dass die Schwangere für ihre psychische Reaktion und die daraus resultierende Selbsttötungsgefahr selbst zuständig sei und deshalb kein Fall des Defensivnotstandes vorläge. Solange allerdings die psychische Reaktion in der Weise mit dem körperlichen Zustand der Schwangerschaft verknüpft ist, dass mit der Beendigung der Schwangerschaft auch die psychische Reaktion entfallen würde, halte ich diese Argumentation im Ergebnis nicht für überzeugend. In derartigen Fällen lassen sich die in dem körperlichen Zustand der Schwangerschaft liegende Einwirkung auf den Körper der Schwangeren und deren psychische Reaktion nicht trennen, so dass auch hier noch eine Defensivnotstandslage anzunehmen ist.

Anders zu beurteilen sind jedoch die Fälle, in denen die Gefahr für die Mutter gar nicht aus dem Zustand der Schwangerschaft, sondern aus der Existenz des Kindes nach der Schwangerschaft resultiert. Zwar ist die Mutter zur Sorge des Kindes rechtlich verpflichtet, aber gleichwohl kann die bloße Existenz des Kindes nicht als Eingriff in ihre Rechtssphäre gewertet werden. Ein solcher Eingriff liegt nur in der unmittelbaren Inanspruchnahme des Körpers der Schwangeren durch das Kind. Zur Abwehr von Gefahren, die nicht aus dieser Inanspruchnahme resultieren, kann das Kind deshalb nicht im Wege des Defensivnotstandes in Anspruch genommen werden. Soweit die medizinische Indikation auch solche Fälle erfasst, lässt sie sich also nicht als Defensivnotstandsregelung legitimieren.

Legitimation als Aggressivnotstandsregelung

Zu erörtern bleibt, ob die medizinische Indikation in diesen Fällen als Aggressivnotstandsregelung begriffen werden kann. Die Möglichkeit einer solchen Rechtfertigung hängt entscheidend von der bisher ausgeklammerten Frage ab, ob und inwieweit das ungeborene Leben als dem geborenen Leben gleichwertig anzusehen ist. Geht man davon aus, dass der Wert des Lebens nicht von dessen Entwicklungsstadium abhängt und deshalb das ungeborene dem geborenen Leben gleichwertig ist, so ist eine Rechtfertigung von Schwangerschaftsabbrüchen als Fall des Aggressivnotstandes in jedem Fall ausgeschlossen. Auch bei Gefährdung des Lebens der Schwangeren wären die sich gegenüberstehenden Rechtsgüter lediglich gleichwertig, so dass das für die Rechtfertigung erforderliche wesentliche Überwiegen nicht gegeben wäre.

Wer einen solchen Standpunkt vertritt, kann sich mit einem gewissen Recht auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts berufen. Denn das Gericht hat in seiner zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruch ausgeführt, das verfassungsrechtlich gebotene Maß des Schutzes des ungeborenen Lebens sei unabhängig vom Stadium der Schwangerschaft. Das Grundgesetz enthalte keine "dem Entwicklungsprozess der Schwangerschaft folgende[n] Abstufungen des Lebensrechts"³⁵. Allerdings dienen diese Aussagen im Gesamtzusammenhang der Entscheidung nur als Begründung dafür, dass die Rechtsordnung auch in der Frühphase der Schwangerschaft nicht gänzlich auf den Schutz des ungeborenen Lebens verzichten darf. Von daher kann man Zweifel haben, ob diese Passage wirklich so zu verstehen ist, dass dem ungeborenen Leben vom Beginn der Schwangerschaft an der gleiche Wert wie dem geborenen Leben zukommt.

Unabhängig davon, welche Position das Bundesverfassungsgericht vertritt, ist die These einer Gleichwertigkeit von geborenem und ungeborenem Leben aber in der Sache zu kritisieren. Ihr ist zunächst entgegenzuhalten, dass unsere Rechtsordnung das ungeborene Leben insbesondere im Strafrecht in vielerlei Hinsicht weniger schützt als das geborene Leben. Dies zeigt schon der Vergleich der Strafdrohungen für Totschlag einerseits und Schwangerschaftsabbruch andererseits, aber auch der fehlende strafrechtliche Schutz des ungeborenen Lebens vor fahrlässiger Vernichtung und vor Beeinträchtigungen seiner körperlichen Integrität.³⁶ Außerdem wäre – wenn das Unrecht eines Schwangerschaftsabbruchs generell dem Unrecht eines Totschlags entspräche – die auch vom Bundesverfassungsgericht akzeptierte Regelung des § 218a I StGB völlig unverständlich. Die Tatsache, dass das Gesetz innerhalb der ersten drei Monate nach Beratung vorgenommene Schwangerschaftsabbrüche nicht mit Strafe bedroht, lässt sich nur daraus erklären, dass es in der Sache doch den Wert des Lebens vom Stadium der Schwangerschaft abhängig macht.

Diese Wertung entspricht auch dem gelebten Wertbewusstsein in unserer Gesellschaft. Zwar messen fast alle Menschen dem ungeborenen Leben einen Wert zu, aber der Gedanke, dass dieser Wert ebenso hoch sei wie der des geborenen Lebens, ist – trotz anders lautender Lippenbekenntnisse – selbst den so genannten Lebensschützern im Grunde fremd. Es gibt wohl kaum jemanden, der sich ernsthaft dafür aussprechen würde, eine gerade erst befruchtete Eizelle in jeder Hinsicht ebenso wie das Leben seines Nachbarn zu schützen. Nach dem in unserer Gesellschaft tatsächlich gelebten Wertbewusstsein ist der Wert des menschlichen Lebens durchaus davon abhängig, wie weit der Prozess der Entwicklung von der befruchteten Eizelle zum geborenen Menschen bereits gediehen ist.³⁷ Man mag diese Wertung insofern als widersprüchlich empfinden, als der Prozess der menschlichen Entwicklung auch noch nach der Geburt weitergeht und dann keine derartige Differenzierung mehr vorgenommen wird. Aber dies ändert nichts daran, dass unser Wertbewusstsein tatsächlich in der Geburt eine normative Zäsur sieht, nach deren Erreichen dem Leben des Menschen erst der volle Wert beizumessen ist.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Wert des ungeborenen Lebens erstens vom Stadium der Schwangerschaft abhängt und zweitens dem geborenen Leben nicht prinzipiell gleichwertig ist. Dies hat zur Folge, dass eine Rechtfertigung von Schwangerschaftsabbrüchen grundsätzlich auch nach den Regeln des Aggressivnotstandes und damit nicht nur in den Fällen der engen medizinischen Indikation möglich ist. Allerdings gilt dies nur insoweit, als das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt, wofür – entgegen einer verbreiteten Auffassung³⁸ – nicht nur ein unzweifelhaftes, sondern ein deutliches Überwiegen erforderlich ist.³⁹ Denn nur unter dieser Voraussetzung ist ein Unbeteiligter dazu verpflichtet, zur Abwendung des einer anderen Person drohenden Schadens eine Beeinträchtigung der eigenen Rechtsgüter hinzunehmen.

Hält man sich vor Augen, dass nach herrschender Meinung nicht einmal eine zur Lebensrettung erforderliche Blutspende durch Aggressivnotstand zu rechtfertigen ist,⁴⁰ so kann man bereits zweifeln, ob in den Fällen des Schwangerschaftsabbruchs die zur Rechtfertigung nach den Prinzipien des Aggressivnotstandes erforderliche Wertdifferenz während der Schwangerschaft jemals angenommen werden kann. Jedenfalls aber liegt eine solche Wertdifferenz nach Eintritt der extrauterinen Lebensfähigkeit nicht mehr vor. Auch wenn man ein bereits lebensfähiges Kind nicht – wie dies de lege ferenda Gropp vorgeschlagen hat⁴¹ – in jeder Hinsicht als geborenes Kind behandeln will, kommt man nicht umhin, anzuerkennen, dass das Leben dieses Kindes außerhalb des Mutterleibes bereits den gleichen Wert wie das Leben seiner Mutter hat. Dies schließt es meines Erachtens aus, sein Leben im Mutterleib als wesentlich geringwertiger anzusehen als das Leben und die Gesundheit seiner Mutter.

Deshalb ist auch unter Berücksichtigung eines dem Gesetzgeber hier sicherlich einzuräumenden Bewertungsspielraums der Eintritt der extrauterinen Lebensfähigkeit die äußerste Grenze für eine Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs nach den Prinzipien des Aggressivnotstandes. Nach diesem Zeitpunkt ist der Abbruch der Schwangerschaft nur noch nach den Grundsätzen des Defensivnotstandes, und das heißt nur noch in den Fällen zu rechtfertigen, in denen die Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter von dem körperlichen Zustand der Schwangerschaft selbst ausgeht.

Ergebnis und Folgerungen

Im Ergebnis hat sich damit gezeigt, dass die medizinische Indikation des § 218a II StGB mit den Grundprinzipien der Rechtfertigungslehre nur zum Teil vereinbar ist. Soweit diese Indikation auch Gefahren erfasst, die nicht von dem Zustand der Schwangerschaft selbst ausgehen, dürfte sie Schwangerschaftsabbrüche nicht bis zum Beginn der Geburt, sondern allenfalls bis zum Eintritt der extrauterinen Lebensfähigkeit erlauben. Trüge die Regelung dem Rechnung, so wäre das Problem des so genannten Fetocids entschärft. Das Kind dürfte nicht mehr gezielt im Mutterleib getötet werden, um zu verhindern, dass es durch den Abbruch der Schwangerschaft lebend zur Welt kommt.

Da die Grundprinzipien der Rechtfertigung keine spezifisch strafrechtliche Materie, sondern allgemeine, in der gesamten Rechtsordnung geltende Grundsätze zur Bewertung von Rechtsgutskollisionen sind,⁴² ist das gefundene Ergebnis nicht nur von strafrechtsdogmatischer Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es dem Gesetzgeber verwehrt, bei Abwägung der betroffenen Verfassungsgüter nicht zu legitimierende Schwangerschaftsabbrüche strafrechtlich zu rechtfertigen.⁴³ Genau dies ist aber in § 218a II StGB teilweise geschehen, so dass die Regelung nach dieser Rechtsprechung partiell verfassungswidrig ist.

Im Ergebnis muss deshalb der Gesetzgeber tätig werden. Er sollte den Geltungsbereich der medizinischen Indikation auf aus der Schwangerschaft selbst resultierende Gefahren für das Leben oder die Gesundheit der Schwangeren beschränken. Außerdem hätte er eine gesonderte Indikation für die Fälle zu erwägen, in denen sich aus der Existenz des geborenen Kindes eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter ergibt. Die Indikation wäre mit einer zeitlichen Begrenzung zu versehen, die gewährleistet, dass das Kind noch nicht extrauterin lebensfähig ist. Außerdem sollte – da in diesen Fällen kein Zeitdruck besteht – insoweit auch eine obligatorische Beratung mit Überlegungsfrist vorgeschrieben werden. Eine gesonderte embryopathische Indikation ist daneben nicht erforderlich.

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