Ursprünglich sollte meine Antrittsvorlesung den Titel "Hartz und die Folgen" erhalten. Davon habe ich jedoch wieder Abstand genommen, denn mit dieser Überschrift hätte ich Peter Hartz zumindest teilweise Unrecht getan. Er hat sich nämlich schon kurz nach Verabschiedung der beiden Gesetze, die die Vorschläge seiner Kommission umsetzen sollten,² deutlich von den Neuregelungen im Bereich der Leiharbeit distanziert.³ Während seine Kommission eine weitgehende Liberalisierung der Leiharbeit vorgeschlagen hatte, verpflichten die neuen Regelungen den Verleiher vor allem zur Gleichbehandlung beim Entgelt. Der Verleiher muss seinen Leiharbeitnehmern während des Verleihs grundsätzlich das gleiche Entgelt zahlen wie der Entleiher seinen Stammarbeitnehmern. Dadurch wird die Leiharbeit teurer und komplizierter. Ob es sich trotzdem um die "1:1- Umsetzung" der Hartz-Vorschläge handelt, die Bundeskanzler Gerhard Schröder noch am 16. Oktober 2002, bei der Unterzeichnung des Koalitionsvertrages, angekündigt hatte,⁴ ist das Thema meiner Untersuchung.

Das Ergebnis hängt nicht unwesentlich davon ab, wie man den inzwischen so modisch gewordenen Begriff der "1:1-Umsetzung" versteht. Bundeskanzler Gerhard Schröder und der frühere Arbeitsminister Walter Riester⁵ meinten wohl, dass die Kommissionsvorschläge möglichst unverändert in Gesetzesform gegossen werden sollten. Davon kann angesichts des Gleichbehandlungsgrundsatzes, den die Hartz-Vorschläge nicht enthielten, kaum die Rede sein. Dem Fußballfan signalisiert das "1:1" dagegen das klassische Unentschieden, bei dem jede Mannschaft zwar zum Torerfolg gekommen ist, trotzdem aber nicht gewonnen, andererseits aber auch nicht verloren hat. Ein derartiges Unentschieden kann einer Mannschaft je nach Tabellensituation den Meistertitel sichern, die Klasse erhalten oder den Abstieg besiegeln. Auch unter diesem Aspekt werde ich untersuchen, ob die Neuregelungen den Arbeitslosen und der Wirtschaft tatsächlich helfen können oder ob die angebliche "1:1-Umsetzung" eher nachteilige Auswirkungen haben wird.

Die Untersuchung gliedert sich in vier Teile. Den Ausgangspunkt bildet ein Überblick über die wesentlichen rechtlichen Rahmenbedingungen, die bisher für die Leiharbeit galten. Ihre weitere Liberalisierung war schon seit längerem gefordert worden, um Leiharbeitnehmer flexibler einsetzen zu können.⁶ Daran knüpfen die Vorschläge der Hartz-Kommission an, deren Inhalte und Zielsetzungen im zweiten Teil erläutert werden. Der dritte Teil stellt die zur Umsetzung erlassenen Neuregelungen vor. Zum Abschluss werden diese Neuregelungen kritisch gewürdigt und bewertet.

Bisher geltende rechtliche Rahmenbedingungen der Leiharbeit

Die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Leiharbeit setzt seit 1972 das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, abgekürzt AÜG.⁷ Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (den Entleihern) Arbeitnehmer (die Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, einer Erlaubnis. Die Vorschrift enthält einerseits eine Legaldefinition, also eine Begriffsbestimmung der Leiharbeit, in sehr gedrängter Form. Andererseits stellt sie eine wesentliche Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Leiharbeit auf, nämlich das Vorliegen einer Überlassungs- oder Verleiherlaubnis.

Rechtsbeziehungen der Beteiligten (Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer)

Die Legaldefinition weist auf die Grundstruktur der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hin. Es handelt sich um ein Dreiecksverhältnis: Beteiligt sind zunächst der Verleiher und sein Arbeitnehmer, der Leiharbeitnehmer. Zwischen ihnen besteht als rechtliches Band das Leiharbeitsverhältnis, das durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet wird. Das ist der erste Schenkel des Dreiecks. Der Leiharbeitsvertrag weist die Besonderheit auf, dass sich der Leiharbeitnehmer verpflichtet, seine Arbeitsleistung nicht oder nicht nur bei seinem Arbeitgeber zu erbringen, wie es § 613 S. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) als Regelfall vorsieht, sondern bei wechselnden Entleihern, denen er von seinem Arbeitgeber zugewiesen wird.⁸ Der Elektriker, die Schreibkraft oder die technische Zeichnerin arbeitet nicht bei Manpower, Adecco oder einem anderen Zeitarbeitsunternehmen, sondern vier Monate bei der Firma A, dann acht Monate bei der B-GmbH und schließlich drei Monate bei der C-AG. Schließen die Einsätze bei den Entleihern nicht unmittelbar aneinander an, muss der Verleiher den Leiharbeitnehmer auch für die Zwischenzeiten bezahlen. Das jedenfalls ist die Vorstellung des Gesetzgebers.⁹

Den zweiten Schenkel des Dreiecks bildet der Überlassungsvertrag. Dort vereinbaren der Verleiher und der Entleiher zunächst, welche Arbeitnehmer mit welchen Qualifikationen der Entleiher für welchen Zeitraum benötigt – z. B. zwei Schreibkräfte für die Urlaubszeit vom 18. Juli bis zum 31. August oder sechs Schlosser und Mechaniker für ein Jahr zur Bewältigung eines größeren Auftrags.¹⁰ Der Verleiher verpflichtet sich, entsprechend geeignete und leistungsbereite Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen.¹¹ Im Gegenzug verspricht der Entleiher die Zahlung der vereinbarten Überlassungsvergütung. Sie muss einerseits die Personalkosten des Verleihers, seine weiteren Betriebskosten und die Gewinnspanne abdecken.¹² Andererseits darf sie nicht so hoch sein, dass sich der Einsatz für den Entleiher nicht mehr lohnt – die mit der Leiharbeit gewonnene Flexibilität darf nicht zu teuer werden.¹³

Die Alternative des Entleihers besteht darin, die benötigten Arbeitskräfte nicht zu entleihen, sondern sie befristet einzustellen. Im Vergleich zu einer solchen Einstellung spart er zunächst die Kosten der Personalsuche und -einstellung. Außerdem muss er im Fall von Krankheit, Schwangerschaft oder anderen Ausfallzeiten kein Entgelt fortzahlen, sondern kann vom Verleiher ohne Zusatzkosten Ersatzkräfte anfordern. Er trägt auch keine weiteren Lohnnebenkosten und muss keinen Erholungsurlaub gewähren. Schließlich entfällt das Risiko eines Kündigungsschutz- oder Entfristungsprozesses, wenn die Aushilfskräfte gegen die Beendigung ihres Arbeitsvertrages vorgehen.¹⁴

Bisher ging die Rechnung für Verleiher und Entleiher regelmäßig deshalb auf, weil der Verleiher seine Leiharbeitnehmer niedriger entlohnte als der Entleiher seine vergleichbaren Stammarbeitnehmer. Leiharbeitnehmer erhielten bei wenig anspruchsvollen Arbeitertätigkeiten durchschnittlich etwa 60 Prozent und bei qualifizierten Angestelltentätigkeiten etwa 70 Prozent des Entgelts, das vergleichbare Stammbeschäftigte verdienten.¹⁵ Diese Differenz ließ genügend wirtschaftlichen Spielraum. Muss der Verleiher den Leiharbeitnehmern jetzt gemäß §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG neuer Fassung während des Verleihs das gleiche Entgelt zahlen, schrumpft die Gewinnspanne erheblich. Darauf wird noch zurückzukommen sein.

Als dritter Schenkel des Dreiecks verbleiben die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Entleiher und den Leiharbeitnehmern. Die Leiharbeitnehmer haben keinen Vertrag mit dem Entleiher. Sie werden ihm vom Verleiher zugewiesen, um ihre Arbeitsleistung nach seinen Weisungen in seinem Betrieb zu erbringen. Prägend ist daher einerseits der Leiharbeitsvertrag, aus dem sich die arbeitsrechtlichen Pflichten des Leiharbeitnehmers im Allgemeinen und seine Pflicht zur Arbeitsleistung beim jeweiligen Entleiher im Besonderen ergeben. Andererseits kommt es auf den Überlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher an. Dort wurden die Dauer und die Modalitäten des Leiharbeitnehmereinsatzes vereinbart.¹⁶

Beschränkungen der Überlassung

Verleiher und Entleiher unterliegen bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zahlreichen Beschränkungen, die vor allem dem Schutz der Leiharbeitnehmer dienen. Sie sollen rechtliche Rahmenbedingungen für die Arbeitnehmer schaffen, die den Anforderungen eines sozialen Rechtsstaats genügen.¹⁷

Zunächst legt der eingangs zitierte § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG fest, dass der Verleiher eine Überlassungserlaubnis benötigt. Damit werden die Verleiher der Kontrolle der Bundesanstalt für Arbeit unterstellt.¹⁸ Ohne Verleiherlaubnis sind sowohl der Überlassungsvertrag als auch der Leiharbeitsvertrag unwirksam, und zum Schutz des überlassenen Leiharbeitnehmers entsteht kraft gesetzlicher Fiktion ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher.¹⁹ Das Risiko des Entleihers, Arbeitgeber der fremden Arbeitnehmer zu werden, soll illegalen Praktiken des Einsatzes von Fremdfirmenmitarbeitern entgegenwirken.²⁰

Der Einsatz von Leiharbeitnehmern wird bisher weiter dadurch eingeschränkt, dass sie demselben Entleiher nicht länger als 24 aufeinander folgende Monate überlassen werden dürfen.²¹ Diese Einsatzbefristung war von Beginn an als unnötiges Flexibilitätshemmnis im Streit. Die ursprünglich dreimonatige Höchstdauer war daher zunächst auf sechs, dann auf neun, dann auf zwölf und schließlich zum 1. Januar 2002 auf die jetzigen 24 Monate verlängert worden.²² Bei solchen längerfristigen Überlassungen muss der Verleiher seinem Leiharbeitnehmer ab dem 13. Einsatzmonat diejenigen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gewähren, die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers gelten.²³ Er muss seine Leiharbeitnehmer also mit den Stammarbeitnehmern des Entleihers gleich behandeln und ihnen vor allem das gleiche Arbeitsentgelt zahlen.²⁴ Das ist der Vorläufer des neuen, darüber hinausgehenden Gleichbehandlungsgrundsatzes beim Entgelt.

Eine weitere Beschränkung enthält das so genannte Synchronisationsverbot. Derzeit darf der Verleiher die Leiharbeitsverhältnisse grundsätzlich nicht so gestalten, dass sie nur für die Verleihzeiten bestehen – er darf Leiharbeitsverhältnis und Verleih nicht synchronisieren. Stattdessen muss er das übliche Arbeitgeberrisiko tragen, ob er seinen Arbeitnehmer einsetzen und dadurch Gewinn erzielen kann oder nicht. Er muss den Leiharbeitnehmer auch für solche Zeiten bezahlen, in denen er ihn weder verleihen noch anderweitig beschäftigen kann. Ohne die Übernahme dieses Risikos wäre er nicht Arbeitgeber, sondern lediglich Arbeitsvermittler. Deshalb regelt das AÜG ausdrücklich ein Befristungsverbot,²⁵ eine Wiedereinstellungssperre²⁶ und das Verbot, die Dauer des Leiharbeitsverhältnisses auf den ersten Einsatz bei einem Entleiher zu beschränken²⁷. Darüber hinaus erfasst das Gesetz nach seinem Schutzzweck alle weiteren rechtlichen Gestaltungsformen wie z. B. die Gewährung unbezahlten Urlaubs oder nachträgliche Befristungsvereinbarungen, die ebenfalls das Leiharbeitsverhältnis und den Verleih synchronisieren sollen.²⁸

Wie die Einsatzbefristung wird auch das Synchronisationsverbot seit längerem als Beschäftigungshemmnis kritisiert. Daraufhin ist es 1997 gelockert worden²⁹ und erfasst seitdem nicht mehr einmalige, sondern nur noch wiederholte Synchronisationen³⁰. Außerdem hat das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2000 entschieden, dass der Verstoß gegen das Synchronisationsverbot, wie die Überschreitung der 24-monatigen Einsatzbefristung, nicht mehr zu einem fingierten Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher führt.³¹ Ohne diese spürbare Sanktion hat das Synchronisationsverbot viel von seiner praktischen Bedeutung verloren.³²

Verboten ist schließlich grundsätzlich die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für solche Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden.³³ Das Verbot sollte die im Baubereich häufigen illegalen Einsätze unterbinden, den Sozialschutz der Arbeitnehmer verbessern und die Bauwirtschaft vor Billigkonkurrenz schützen. Auch diese Regelung wurde auf Druck der Wirtschaft liberalisiert. Seit 1994³⁴ ist die Leiharbeit im Baugewerbe zulässig, wenn dieselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge für die beteiligten Betriebe gelten.³⁵

Die kurze Aufzählung zeigt die wichtigsten, derzeit noch für die Leiharbeit geltenden Beschränkungen.³⁶ Außerdem macht sie deutlich, dass jedenfalls die Wirtschaft die Beschränkungen schon seit längerem für beschäftigungshemmend hält und dass der Gesetzgeber sie daher langsam, aber stetig gelockert hat. Hier knüpfen auch die Vorschläge der Hartz- Kommission an.

Vorschläge der Hartz-Kommission zu "PersonalServiceAgenturen" und zur Leiharbeit

Peter Hartz, Arbeitsdirektor der Volkswagen AG, war der Vorsitzende einer 15- köpfigen Expertenkommission, die die Bunderregierung am 22. Februar 2002 einberufen hatte. Kurz vorher waren schwer wiegende Missstände bei der Bundesanstalt für Arbeit aufgedeckt worden. Die Hartz-Kommission sollte nun Vorschläge für den strukturellen Umbau der Arbeitsverwaltung erarbeiten, um die Arbeitsvermittlung zu verbessern und die Arbeitslosigkeit zu senken.³⁷ Bereits sechs Monate später legte sie am 16. August 2002 ihren einstimmig verabschiedeten Abschlussbericht vor. Sie schlug 13 "Innovationsmodule" vor, bei deren Umsetzung sie – nicht gerade bescheiden³⁸ – einen Abbau der Arbeitslosigkeit um zwei Millionen innerhalb von nur drei Jahren versprach. Neben der Umgestaltung der Arbeitsämter in so genannte JobCenter, der Zusammenführung von Arbeitslosen- und Sozialhilfe, der zum Unwort des Jahres 2002 gewählten "Ich-AG" und weiteren Modulen sollten die "PersonalServiceAgenturen" (PSA) zum Herzstück des Abbaus der Arbeitslosigkeit werden.³⁹

Die PSA sollten eine "integrationsorientierte Zeitarbeitsgesellschaft" sein. Sie hatte das Ziel, "Einstellungsbarrieren zu überwinden und Arbeitslose mit einer neuen Form der vermittlungsorientierten Arbeitnehmerüberlassung schnell wieder in den ersten Arbeitsmarkt zu integrieren". Die Kundenunternehmen sollten die zuvor arbeitslosen Arbeitnehmer für einen bestimmten Zeitraum als Leiharbeitnehmer erproben können, um sie dann in ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Diese Arbeitnehmerüberlassung nannte die Kommission "Temp to Perm". Der so beschriebene "Klebeeffekt" sollte entscheidend zur Verringerung der Arbeitslosigkeit beitragen.⁴⁰ Neu war also vor allem die Mischung aus Leiharbeit und Arbeitsvermittlung, die bisher strikt getrennt waren.

Die PSA sollten in erster Linie von privaten Verleihern im Auftrag des neu strukturierten Arbeitsamtes und in enger Zusammenarbeit mit den neuen JobCentern betrieben werden. Eine wesentliche Voraussetzung war die Einbindung in tarifliche Strukturen, insbesondere der Abschluss von Tarifverträgen über die Entlohnung, die die PSA an ihre Leiharbeitnehmer zahlen mussten.⁴¹ Erst dann sollten die Beschränkungen des AÜG aufgehoben werden, um die Beschäftigungspotentiale des Leiharbeitssektors ausschöpfen zu können. Die Deregulierung betraf vor allem das Synchronisationsverbot, das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe und die Einsatzbefristung,⁴² also die gerade erläuterten Beschränkungen.

Gesetzliche Neuregelungen im Bereich der Leiharbeit durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt

So schnell wie die Kommission war auch der Gesetzgeber. Bereits wenige Wochen nach der Bundestagswahl und der Unterzeichnung des Koalitionsvertrages legten die Regierungsfraktionen am 5. November 2002 die Entwürfe für ein Erstes und Zweites Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vor.⁴³ Das erste Gesetz bedurfte nicht der Zustimmung des vom politischen Gegner beherrschten Bundesrates, das zweite Gesetz war dagegen zustimmungspflichtig. Beide Gesetze durchliefen dank straffer Terminierungen in Rekordzeit das Verfahren und wurden am 23. Dezember ausgefertigt sowie am 30. Dezember im Bundesgesetzblatt verkündet, damit sie in wesentlichen Teilen am 1. Januar 2003 in Kraft treten konnten.⁴⁴

Die Regelungen zur Leiharbeit finden sich im ersten Gesetz. Sie gelten zwar grundsätzlich bereits seit dem 1. Januar 2003, der wesentliche Teil der Reformvorschriften tritt gemäß § 19 AÜG neuer Fassung allerdings erst ein Jahr später in Kraft, sofern das Leiharbeitsverhältnis nicht einem nach dem 15. November 2002 geschlossenen Tarif unterliegt. Hier findet sich in abgewandelter Form der Tarifvorbehalt der Hartz- Kommission wieder. Die Übergangsfrist soll den Verleihunternehmen die Umstellung erleichtern.

Einrichtung von Personal-Service-Agenturen

Die Übergangsfrist gilt zunächst für die Personal-Service-Agenturen, die jedes Arbeitsamt einrichten muss.⁴⁵ Sie sollen, wie im Hartz-Konzept vorgesehen, eine Arbeitnehmerüberlassung zur Vermittlung von Arbeitslosen in Arbeit durchführen sowie ihre Beschäftigten in verleihfreien Zeiten qualifizieren und weiterbilden.⁴⁶ Die Agenturen sind in erster Linie durch Verträge mit erlaubt tätigen Verleihern zu errichten;⁴⁷ das ist die "Marktlösung", die die Hartz-Kommission ebenfalls bevorzugt.⁴⁸ Sie setzt bis zum 31. Dezember 2003 voraus, dass die Arbeitsbedingungen und das Arbeitsentgelt der Leiharbeitnehmer durch einen Tarifvertrag geregelt werden.⁴⁹

Aufhebung von Beschränkungen

Die einjährige Übergangsfrist gilt, falls kein Tarifvertrag abgeschlossen wird, ferner für die Deregulierung der Arbeitnehmerüberlassung. Die Neuregelungen sehen wie der Hartz- Vorschlag vor, dass die Einsatzbefristung von 24 Monaten und das Synchronisationsverbot entfallen.⁵⁰ Bereits seit dem 1. April 2003 muss der Entleiher den Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht mehr der Einzugsstelle für die Sozialversicherungsbeiträge melden.⁵¹ Auch das Verbot der Leiharbeit im Baugewerbe ist gelockert worden. Die Arbeitnehmerüberlassung ist jetzt gestattet, wenn allgemein verbindliche Tarifverträge gelten.⁵² Geblieben ist dagegen das Erfordernis einer Überlassungserlaubnis.

Diese Änderungen bedeuten lediglich eine Liberalisierung, aber keine umfassende Deregulierung der Leiharbeit. Das gilt vor allem für die Befristungsregelungen, die zum Synchronisationsverbot gehörten. Danach konnten Leiharbeitsverträge im Wesentlichen nur dann befristet werden, wenn sich dafür aus der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund ergab.⁵³ Zulässig waren etwa Befristungen aus familiären Gründen, bis zur Aufnahme eines Studiums oder bis zum Antritt einer anderen Arbeitsstelle. Nicht möglich war dagegen z. B. die Befristung zur Erprobung.⁵⁴

Nach neuem Recht gelten die allgemeinen Befristungsregeln des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG).⁵⁵ Der Flexibilisierungsgewinn ist sehr begrenzt, weil nach § 14 Abs. 1 TzBfG auch Kurzzeitbefristungen grundsätzlich eines sachlichen Grundes bedürfen, wenn nicht die Möglichkeiten der sachgrundlosen Befristung bei Neueinstellungen⁵⁶ oder der "Altersbefristung"⁵⁷ genutzt werden können. So kann ein Verleiher vor allem nicht auf § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG zurückgreifen, der die Befristung erlaubt, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Zwar könnte man argumentieren, dass der betriebliche Bedarf des Verleihers regelmäßig nur vorübergehend für solche Zeiten besteht, in denen er seinen Arbeitnehmer verleihen kann. Bei diesem Normverständnis wäre die hundertprozentige Synchronisation möglich – der Verleiher könnte das Leiharbeitsverhältnis stets auf die Verleihzeiten befristen. Den vorübergehenden Bedarf an der Arbeitsleistung hat aber nur der Entleiher, nicht der Verleiher. Denn der Verleiher stellt den Leiharbeitnehmer nach der Konzeption des AÜG nicht nur für einen einzigen Einsatz, sondern für wechselnde Einsätze bei verschiedenen Entleihern ein. Er hat keinen bloß vorübergehenden Bedarf im Sinne von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG, weil der Leiharbeitnehmer nach beendetem Einsatz bestimmungsgemäß zum nächsten Entleiher entsandt werden kann, um dort erneut einen zeitlich begrenzten Bedarf zu decken.⁵⁸

Grundsatz der Gleichbehandlung beim Entgelt: "equal pay"

Die am schärfsten kritisierte⁵⁹ Neuregelung ist das bereits erwähnte Gleichbehandlungsgebot beim Entgelt, der Grundsatz des "equal pay". Er ist erst im Gesetzgebungsverfahren von den Gewerkschaften durchgesetzt worden.⁶⁰ Danach muss der Verleiher seinem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher mindestens diejenigen wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gewähren, die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers gelten.⁶¹ Für die Dauer des Verleihs hat der Leiharbeitnehmer also vor allem Anspruch auf das Arbeitsentgelt, das ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers erhält. Damit entfällt der wesentliche Kostenvorteil der bisher billigeren Arbeitnehmerüberlassung – sie wird sich um geschätzte 30 bis 40 Prozent verteuern.⁶² Die Leiharbeit wurde pointiert als der einzig effektive Niedriglohnsektor des deutschen Arbeitsmarktes bezeichnet, der Geringqualifizierten, Langzeitarbeitslosen und anderen Problemgruppen den Marktzugang ermöglichte.⁶³ Auf diesen Kostenvorteilen baute auch der Hartz-Vorschlag auf, dem zufolge der Tariflohn, den die PSA nach der Probezeit zahlen musste, unter dem Arbeitsentgelt einer regulären Beschäftigung lag.⁶⁴

Der neue "equal pay-Grundsatz" beseitigt nicht nur den bisherigen, für den Erfolg der Leiharbeit wesentlichen Kostenvorteil. Darüber hinaus bereitet seine Handhabung ganz erhebliche praktische Probleme.⁶⁵ Zunächst muss der Verleiher vom Entleiher erfahren, welche Arbeitnehmer seinem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind und welches Entgelt sie erhalten. Die Informationspflicht des Entleihers sowie der Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers⁶⁶ führen statt zu einer Deregulierung zu einer Mehrbelastung an Verwaltungsaufwand – ganz abgesehen davon, dass sich der Entleiher nicht unbedingt gerne in die Karten schauen lässt. Zu erheblichem Mehraufwand führt ferner die Pflicht des Verleihers, dem Leiharbeitnehmer bei jedem Einsatz erneut die wesentlichen Arbeitsbedingungen schriftlich nachzuweisen.⁶⁷

Schließlich besteht vor allem die Schwierigkeit, inhaltlich festzulegen, welche Arbeitnehmer des Entleihers vergleichbar sind (Vergleichsgruppe), welche Entgeltbestandteile in den Vergleich einzubeziehen sind und was zu den übrigen wesentlichen Arbeitsbedingungen gehört.⁶⁸ "Schreckgespenster" sind Lohnnebenleistungen wie Weihnachtsgeld, Firmenwagen und Freiflüge. Sie verlieren allerdings weitgehend ihren Schrecken, weil sie meistens erst nach einer längeren Betriebszugehörigkeit gewährt werden, die ein Leiharbeitnehmer regelmäßig nicht erreicht.⁶⁹

Festzuhalten bleibt, dass der "equal pay-Grundsatz" die Leiharbeit erheblich verteuert, dass seine praktische Anwendung erhebliche Probleme aufwirft und dass er Verleiher und Entleiher mit einem deutlichen bürokratischen Mehraufwand belastet. Den Ausweg eröffnet das Gesetz dadurch, dass die Tarifpartner auch nach unten abweichende Tarifverträge schließen können. Nicht tarifgebundene Verleiher und Leiharbeitnehmer können die Anwendung solcher tariflicher Regelungen vereinbaren.⁷⁰

Dieser Ausweg ist allerdings kein Königsweg, weil die Verhandlungsposition der Gewerkschaften erheblich stärker ist als die der Arbeitgeber.⁷¹ Kommt es nämlich zu keiner Tarifeinigung, gilt ab dem 1. Januar 2004 die geschilderte gesetzliche Regelung mit allen ihren Nachteilen. Das erinnert mich, um das Eingangsbild des Fußballs wieder aufzunehmen, an Fußballtreffen aus meiner Jugendzeit. Derjenige, der den Fußball mitbrachte, hatte eine ähnlich starke Position: Entweder erhielt er bei der Mannschaftswahl die besseren Spieler, oder er ging mit seinem schönen Lederball wieder nach Hause. Hinzu kommt bei der Leiharbeit, dass der Organisationsgrad der Leiharbeitnehmer sehr niedrig liegt. Leiharbeitstarifverträge werden daher im Ergebnis weitgehend auf Außenseiter angewendet werden. Diese "schleichende" oder faktische Allgemeinverbindlichkeit ist verfassungsrechtlich, vor dem Hintergrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Koalitionsfreiheit, sehr bedenklich.⁷²

Trotz der unterschiedlich starken Verhandlungspositionen haben der Bundesverband Zeitarbeit und die Tarifgemeinschaft der DGB-Gewerkschaften Ende Mai Mantel- und Entgelttarifverträge für die Zeitarbeit abgeschlossen, die am 1. Januar 2004 in Kraft treten. Der Entgelttarifvertrag sieht neun Vergütungsgruppen vor, die an die Qualifikation der Leiharbeitnehmer anknüpfen. Die Stundensätze liegen zunächst zwischen 6,85 € und 15,50 €. Nach jährlichen Erhöhungen von 2,5 Prozent werden sie im Jahr 2007 zwischen 7,38 € und 16,69 € betragen. Auf die ursprünglich vorgesehenen Branchenzuschläge und die Abschläge für Langzeitarbeitslose wurde zu Gunsten einheitlicher Tarife verzichtet.⁷³ Die Tarifregelungen ersetzen in ihrem Anwendungsbereich die in der Praxis kaum handhabbare gesetzliche Neuregelung.

Bewertung der Neuregelungen

Die bisherigen Erläuterungen haben gezeigt, dass der Gesetzgeber zwar die meisten Beschränkungen der Leiharbeit aufgehoben hat. Insoweit hat er die Vorschläge der Hartz-Kommission unverändert "1:1" umgesetzt. Die Deregulierung wird aber überlagert von der Einführung des "equal pay-Grundsatzes", der mit den Hartz- Vorschlägen nichts zu tun hat, sondern von den Gewerkschaften durchgesetzt wurde. Inzwischen wird er mit europarechtlichen Vorgaben gerechtfertigt. So hat etwa Bundesminister Wolfgang Clement am 7. November 2002 vor dem Deutschen Bundestag behauptet, die Neuregelung sei dem Gleichbehandlungsgrundsatz nachgebildet, der im Entwurf für eine Richtlinie über die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitern⁷⁴ vorgesehen ist.⁷⁵ Das AÜG nehme daher nur die Vorgaben des Richtlinienvorschlages vorweg.⁷⁶ Kritische Stimmen sprechen von einem "vorauseilendem Gehorsam" des deutschen Gesetzgebers.⁷⁷

Derartige Berufungen auf den europäischen Gesetzgeber sind nicht neu. Sie erinnern ein wenig an die Entschuldigungen von Fußballern, dass die Mannschaft viel besser gespielt hätte, wenn der Schiedsrichter sie nicht durch Fehlentscheidungen daran gehindert hätte. Diese Ausrede ist – nicht immer, aber oft – so falsch wie die "Schuldzuweisung" an den europäischen Gesetzgeber. Politiker unterschlagen gerne, dass Regierungsmitglieder im Rat und Parteifreunde im Europäischen Parlament an den kritisierten Vorgaben mitgewirkt haben. Schon deshalb eignet sich der Europäische Gesetzgeber regelmäßig nur begrenzt als Sündenbock.

Im Fall der Leiharbeit kommt hinzu, dass die vorgeschlagene Richtlinie den nationalen Gesetzgeber gerade nicht zur Festlegung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zwingt. Art. 5 Abs. 1 des Vorschlags sieht zwar den Grundsatz der Nichtdiskriminierung vor, der sich auch auf das Entgelt bezieht. Der Absatz 2 eröffnet den Mitgliedstaaten aber ausdrücklich die Möglichkeit, davon nach Anhörung der Sozialpartner abzuweichen, wenn Leiharbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit dem Verleiher abgeschlossen haben und auch in der Zeit zwischen zwei Überlassungen bezahlt werden. Aus europarechtlicher Sicht ist der Grundsatz des "equal pay" daher zwar möglich, aber keineswegs geboten. Auch die traditionelle Gestaltung des AÜG mit einem stabilen, die einzelnen Einsätze überdauernden Leiharbeitsverhältnis hätte den Vorgaben der Richtlinie entsprochen. Allerdings hätte dann das Synchronisationsverbot nicht aufgehoben werden dürfen.⁷⁸

Insgesamt ergibt die Bewertung der neuen AÜG-Vorschriften ein zwiespältiges Bild: Wegen des "equal pay-Grundsatzes" kann man weder von einer Deregulierung im Arbeitsrecht noch von einer "1:1-Umsetzung" der Hartz-Vorschläge im ursprünglichen Wortsinn sprechen. Auch ein Spitzenplatz in der Tabelle flexibler Leiharbeitsregelungen dürfte damit kaum zu erreichen sein. Schon die unveränderte Umsetzung der Hartz-Reformen hätte nach einem Gutachten des Wissenschaftlichen Beirats beim Arbeitsministerium nicht zum propagierten Abbau von zwei Millionen Arbeitslosen in drei Jahren geführt. Der "Klebeeffekt" bei der vermittlungsorientierten Arbeitnehmerüberlassung wäre aufgrund schädlicher Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt und die Lohnpolitik wohl niedriger ausgefallen.⁷⁹ Da der Grundsatz der Entgeltgleichbehandlung zusätzlich die Kostenvorteile der Leiharbeit verringert, dürfte die beschäftigungsfördernde Wirkung eher noch geringer ausfallen.

Indessen bleibt positiv hervorzuheben, dass sich die Tarifpartner recht zügig auf einen im Grundsatz vernünftigen Tarifvertrag geeinigt haben. Den höheren Durchschnittsentgelten für Leiharbeitnehmer steht gegenüber, dass die tariflichen Regelungen, anders als das Gesetz, praktisch handhabbar sind. Damit hat die Leiharbeit eine Zukunft und kann einen, wenn auch kleineren, Beitrag zum dringend notwendigen Abbau der Arbeitslosigkeit leisten. Mein Fazit lautet daher, dass das "1:1" der Umsetzung nicht nur den Klassenerhalt, sondern womöglich einen Tabellenplatz im unteren Mittelfeld sichert. Dieses Verdienst gebührt allerdings nicht dem Gesetzgeber und den schlechten Gesetzesregelungen, die in der Praxis kaum anzuwenden sind, sondern den Tarifpartnern, die erst eine handhabbare Regelung geschaffen haben.

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